上海税务律师

一、案情简介：

　　2006年4月19日，聂某(甲方)与某房屋中介公司(乙方)签订了一份《房屋购买确认书》，协议约定，乙方将陈某所有的位于成都市金牛区某处的房屋以172000的成交价卖与甲方。甲方应向乙方支付居间服务费3000元。协议第五条对甲方向乙方的付款约定为：甲方于2006年4月19日交付定金1万元，4月23日交付其余162000元，并交付房屋交易过程中所涉税费。协议第六条违约责任约定为：因甲方原因未能全面及时履行合同或使合同无法履行，属甲方违约，甲方已付定金及居间费不退;因乙方未能全面及时履行合同，属乙方违约，乙方应如实返还甲方所交定金。协议签订后，聂某向该中介公司交付了定金1万元，中介公司出具了代收收据。后来，聂某发现该中介公司吃房屋差价，遂于4月21日，向中介公司提出不购买该房，也未支付居间服务费。4月23日，聂某、中介公司与产权人在场协商未能达成一致意见后，聂某要求中介公司返还定金未果，遂提起诉讼。一审法院认为，该房屋购买确认书兼具有居间合同和房屋认购的性质，从而认定聂某违约，判决聂某败诉。

　　二、关于本案的分析意见

　　(一)双方所签订的房屋购买确认书当且仅当认定为居间合同。

　　1.确认书符合法律关于居间合同的规定。

　　合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。双方在确认书中关于乙方为甲方购买特定房屋提供居间服务，甲方向乙方支付居间费用的约定，显然符合法律关于居间合同的规定。甲方系居间合同的委托人，乙方系居间合同的居间人。

　　2.因欠缺法定要件，合同当事人之间并未成立合法有效的买卖合同关系。

　　根据《民法通则》第55条、《合同法》第3条的规定，合法有效的合同，必须同时具备如下要件：主体合法、意思表示真实一致、不违反法律法规的强制性规定。

　　(1)居间人不具备签订房屋买卖合同的主体资格

　　从合同法关于居间人的规定来看，由于居间人大多为掌握大量信息等资源的中介组织，作为普通消费者来讲，其很难有实力与其对抗。因此，在对居间合同进行规定时，明确表明居间人并不会因为委托人之间的权利义务约定享有权利承担义务。同时，也要求居间人在提供居间服务的过程中，应该始终处于中立地位，居间人不应该有偏袒某一方委托人的意思和行为。若居间人站在某一方委托人的立场上，在收取委托人的居间费用的同时，以自己的名义与委托人就合同的权利义务进行磋商、谈判和签约，显然违反了合同法关于居间合同的规定。

　　在本案中，居间人作为专业的房产经纪公司，拥有专业的工作人员和娴熟的销售技巧、掌握大量的房产信息等资源。甲方作为普通消费者，完全依赖于乙方的资源选择意向性房屋。居间人在接受委托人委托后，本应该站在公正、客观的立场上，为委托人购买该特定房屋提供适当的居间服务。但是，居间人却利用委托人对其的信赖，为了取得房屋差价，一方面为委托人提供居间服务，另一方面接受产权人的委托与委托人进行房屋买卖的洽谈。

　　居间人的上述行为与合同法对居间人的要求是完全矛盾。因此，居间人在为特定房屋的买卖提供居间服务的过程中，根本就没有作为房屋买卖合同出卖人的主体资格。

　　(2)委托人并没有向居间人购买房屋的意思表示

　　委托人虽要求居间人按其指定的房屋、约定的房价和付款方式提供居间服务，但房屋买卖合同的条款并非仅限于上述内容。从双方签订确认书的整个过程来看，委托人仅仅表达了希望居间人为其购买特定房屋提供居间服务的意思表示，并没有直接向居间人购买该房屋的意思表示。

　　如果委托人是直接向居间人购买该房屋，该居间人就是房屋的出卖人，委托人怎么可能在向出卖人支付房屋价款后再向其支付居间费呢?这显然不符合买卖合同的惯例，更不是委托人的真实意思。

　　综上所述，关于房屋坐落、价款及支付方式等内容，系双方对居间人提供居间服务内容的限制，双方并没有房屋买卖的约定。

　　3.委托人与居间人对居间人提供的格式条款合同存在着不同的理解，法院应当作出不利于居间人的解释。

　　在本案中，对于房屋购买确认书的性质，委托人与居间人有着不同的理解。居间人认为，该确认书中就房屋坐落、价款及付款方式的约定属于房屋认购的约定，因此，该确认书属于房屋认购与居间服务的混合合同;委托人认为，关于房屋坐落、价款及付款方式的约定，是委托人要求被上诉人按照特定的条件(价款、付款方式)为委托人购买特定房屋提供居间服务。房屋价款及付款方式属于居间服务的限制条件，因此，该确认书仅仅是一房屋买卖居间合同，并不具有房屋认购的性质。

　　根据合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”该确认书系居间人提供的反复使用的格式合同，法庭应当作出有利于委托人的解释。

　　(二)无论该房屋购买确认书是单纯的房屋买卖居间合同还是兼具房屋认

　　购与居间服务的性质，居间人均应返还所收取的定金。

　　1.如果该确认书是单纯的居间合同。那么，该确认书中的主要债权为3000元居间费用。根据《合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。由于居间人并未促成房屋出卖人与委托人签订正式房屋买卖合同，居间人不得要求委托人支付居间费用。因此，在主债权(居间费用)没有成立的情况下，居间人继续占有定金没有法律依据。

　　2.如果该确认书兼具房屋认购与居间服务的性质，房屋的坐落、价款及付款方式均为房屋认购的约定，此定金依然应该返还。理由如下：

　　(1)从房屋认购书的性质来看

　　关于二手房买卖过程中的房屋认购问题，相关法律并没有明确规定。最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》对于商品房买卖过程中的房屋认购协议作出了规定。从司法界对商品房认购书通常理解来看，房屋认购书的性质属于预约合同。认购书与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系。签署认购书的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的合同。预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。