上海税务律师

          　　审判长：　　受本案被告人崔清的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌职务侵占、虚开增值税专用发票一案第三次二审的辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，查阅了卷宗材料，特别是通过2003年4月16日发回重审、2004年1月5日再次发回重审的庭审调查，我们认为本案的基本事实是清楚的。普兰店市人民法院（2004）普刑重字第9号《刑事判决书》中关于“公诉机关指控被告人崔清犯职务侵占罪证据不足”的认定是正确的，但认定崔清犯有“虚开增值税专用发票罪”是错误的。辩护人在坚持已经提交给法庭的、原辩护意见的基础上，根据今天的庭审调查，仅针对普兰店市人民法院（2004）普刑重字第9号《刑事判决书》关于“虚开增值税专用发票”的认定，依法发表辩护意见如下：　　一、关于行为性质的认定　　所谓虚开增值税专用发票，是指没有交易事实或者虽有交易事实，但开具的发票额远大于该交易额，即开具与营业收入不相符的增值税专用发票的行为。应该体现一个“虚”字。而本案的客观事实是，普兰店市机电设备安装公司同大连造船新厂有客观的交易事实（劳务）的存在。对大连造船新厂而言，其所接受的发票数额反映了真实的交易关系，其实实在在地应当、也必须支付发票的票面金额－劳务费，该发票并非虚开。造船新厂也没有因为接受该发票而少向国家缴纳一分钱的税款；对普兰店市机电设备安装公司而言也没有“虚开”。它的违法之处在于使用了其他单位的发票、从而逃避了纳税义务。因此，一审判决所认定的“虚开”行为，实质上是普兰店市机电设备安装公司逃避纳税义务、不缴纳税款的一种手段，是一种偷税行为。此判决是在没有客观地考察该行为的实质，在没有“虚开”事实的情况下的认定。这样的认定缺乏事实和法律依据，应当依法予以纠正。　　二、关于犯罪主体　　辩护人认为，一审判决关于该犯罪行为主体的认定也是错误的。判决书认定：此行为系被告人崔清、李昌东的个人犯罪。虽然理论上“虚开增值税专用发票罪”属行为犯，但是同样应当探究他们的犯罪目的、犯罪动机，其行为同犯罪目的、犯罪动机之间同样应当符合逻辑。但本案的全部证据并没有证明他们的犯罪目的，庭审调查也仅仅“证明”了李昌东往返200多里地（7次应当是1400多里），提供违法发票并且亲自开具只是为了吃顿饭（李昌东的庭审供述）。而对崔清的犯罪目的却没有任何证据予以证明。

          　　卷宗材料所反映的事实以及通过庭审调查所查明的事实有：⑴ 普兰店市机电设备安装公司1993年成立（注册为集体所有制）滕宝主为经理，承担法人代表所承担的职责[见卷宗103页普兰店市个体劳动者协会出具的《法人代表委托（招聘）书》]；1998年11月滕宝玉签字、经手将该公司注销，并且缴回全部公司印鉴。⑵ 1998年9月——2000年5月，行为人“作案”时间长达一年零八个月，“虚开”了7组增值税专用发票，金额高达两百四十余万元的资金全部进入该公司账户，企业获取非法利益（逃避纳税义务）35万余元。⑶ 普兰店市机电设备安装公司所逃税款已全部被追缴，缴款单位为滕宝玉为法定代表人的普兰店市长城船舶修造厂（原普兰店市机电设备安装公司）。　　对上述这些事实进行客观、合理地分析，不难做出判断：（1）此“虚开”行为的受益人是普兰店市长城船舶修造厂（原普兰店市机电设备安装公司）。是单位而不是个人；从该“虚开”行为的发生直至案发，经过了两年多的时间，但是，现在没有任何证据证明崔清，李昌东个人从中获得一分钱的利益。（2）此“虚开”行为的过程长达一年零八个月时间内，期间必定经过一个年度会计核算。崔清不是会计、不懂报表；李昌东不是该单位的人，而会计报表该单位的法定代表人应当签字，没有理由说不知道此事。将此“虚开”行为认定为崔清、李昌东在个人意志支配下的个人行为不符合客观事实。　　综上，无论是从单位意志还是从单位利益角度分析，都会得出此“虚开”行为（实质是偷税）是单位行为的客观结论。一审不以单位犯罪来追究是错误的。这种错误认定的危害后果是显而易见的：（1）如果是该单位构成犯罪，该判决不能起到警示其今后行为的作用；（2）该犯罪单位的行为没有依法受到惩罚。根据我国法律规定，单位如果构成偷税犯罪，应当受到偷税额1倍以上（35万余元）5倍以下的罚金。也就是说应当判处35万以上，175万以下的罚金。而一审判决书仅仅判处崔清、李昌东各5万元的罚金，国家利益明显地受到了损害。　　三、相关证据分析　　1.本案现有证据不能证明“虚开”行为与被告人崔清有关　　一审判决书认定崔清犯有虚开增值税专用发票罪的全部证据包括：滕宝玉、滕宝林、沙兆华、王珍成的“证言”笔录：“虚开”的增值税专用发票复印件；税收通用缴款书；普兰店市机电设备安装公司档案材料；公安机关说明材料；被告人李昌东供述笔录等。

          　　这些证据能够证明什么呢？它们可以证明：（1）增值税专用发票证明了有“虚开”事实的发生，同时这些发票又确切证明，该发票是李昌东提供并亲笔填写。此可以证明李昌东参与了此“虚开”行为的事实；（2）税收通用缴款书，证明了税务机关向滕宝玉的普兰店市长城船舶修造厂追缴所逃税款的事实；（3）普兰店市机电设备安装公司档案材料证明了240余万元全部进入该公司账户，35万余元的非法利益（偷逃的税款）也被该公司占有；（4）公安机关《说明材料》说明了案件来源及本案另一被告李昌东的“自首”情况。　　通过对上述“证据”的评价、分析可以表明：在认定犯罪的全部“证据”中，只有李昌东的“供述”能够“证明”崔清参与了此“虚开”行为。但李昌东不能自圆其说的庭审供述又表明此系伪证（后面将进一步分析）；相关证人证言只是间接地证明崔清可能参与了此“虚开”行为。而在这些证人中，滕宝玉是该单位的法定代表人，与本案有极大的利害关系；滕宝林与滕宝玉是兄弟，沙兆华、王珍成都是滕宝玉的员工并且是非法发票的使用人，不排除也是此“虚开”行为的参与者，他们的证言又有多大的证明力和可信性呢？请二审法院对这些证据予以客观、公正地评价和采信。　　通过上述分析，这些证据仅能证明有“虚开”的犯罪事实发生，但不能证明此行为系本案被告人崔清所为。　　2、有证据可以否定对“崔清伙同李昌东虚开”的指控 （1）原普兰店机电设备安装公司员工杨杰证实：“99年末崔清夫妇两个为了保险的问题吵得很厉害，崔清在这个时候就离开公司了……”。 （2）侦查人员在查处“职务侵占罪”时，对滕宝玉的询问笔录（2001年1月3日5—6页）记载：“问：崔清在几年前做过现金出纳员工作，什么时间不干了？答：她是94年春天在我公司第18工程处做现金出纳员工作，99年底她与我分居，她就提出不做现金出纳员工作，离家出走。并带走第十八工程处的财务印章等。”。滕宝玉的这份“证言”是在没有追究虚开增值税专用发票案时做出的，至少在当时他还没有考虑时间会影响还没有发生的追诉，因此具有极大的可信性。此外，崔清的家人也都可以证明崔清与滕宝玉的关系以及崔清离家出走的事实。　　上述证据表明本案被告人崔清99年底就已经同滕宝玉分居、离开公司（滕宝玉指的是离开第18工程处）并且离家出走。辩护人提请二审法院对这一事实以及它可以客观地说明的问题予以高度重视：

          　　（1）被告人崔清已经同滕宝玉分居并且离家出走，她主观上不应当具有此“虚开”行为的故意。“分居”、“离家出走”的事实，说明了崔清同滕宝玉感情危机的严重程度。庭审证据表明，开票款全部进入滕宝玉公司的账户，全部非法利益被该公司所占有。也就是说，此“虚开”行为的受益者是滕宝玉所控制的公司而并不是崔清和李昌东。崔清在与滕宝玉感情出现严重危机甚至已经破裂的情况下，为什么、会不会还要为该单位或者更确