上海税务律师

 

案情简介：

 

　　韦某挂靠在海南某医药销售公司从事药品“施坦宁”的销售，刘某从广东施坦宁厂家进货卖给韦某，单价7元/瓶，韦某以海南某公司的名义销往上海各大医院，单价27元/瓶，韦某支付海南公司1%的管理费，所有税款均有海南支付，一直相安无事。

 

　　2004年，海南公司称：你这样药品差价太大，不好办呀，要么你给公司交你利润的33%，要么你让厂家把药品进价发票开到21元/瓶。韦某于是找刘某，要求以后发票数额开到21元/瓶。于是，刘某找到河南某医药销售公司，让河南公司代开增值税发票。

 

　　刘某将从广东厂家的“施坦宁”交给韦某，同时将单价为21元/瓶的增值税发票交给韦某（河南公司代开的发票），韦某将货物真实价格（7元/瓶）和增值税发票上显示的税款金额（21元的17%）一并交给刘某。

 

　　韦某以海南公司名义将货以27元/瓶卖给上海各大医院，海南公司开出增值税发票。

 

　　2005年，河南公司因虚开增值税发票被查处，涉及韦某、刘某等人，后被以虚开增值税发票罪诉至河南某中级法院。本人担任韦某辩护人。

 

　　最终，市中级法院认定：韦某构成虚开增值税专用发票罪，判处三年有期徒刑，缓期五年执行。

 

辩护词

——不以骗取增值税为目的的虚开增值税发票行为不构成犯罪

 

 

尊敬的审判长、审判员：

 

　　河南**律师事务所接受本案第四被告人韦某的委托，并指派我作为其一审辩护人，现依据事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭予以参考。

 在发表辩护意见之前，我首先要对公诉人表示敬意，因为本案最初公安机关认定被告人韦某所在的海南某医药有限公司（以下简称某公司）和第三被告人刘某之间没有任何实际货物交易，但公诉人本着认真负责、实事求是的态度，认真的听取了本辩护人的意见，并两次退回补充侦查，最终认定韦某所在的某公司和刘某之间有货物交易，并且认定韦某没有骗取增值税的主观目的，对于公诉人认真严谨的办案作风和实事求是的态度我们表示深深的敬意。

 但毕竟辩护人和公诉人所处位置不同，对事实和法律的理解认识不同，因此，辩护人实难认同公诉机关对被告人韦某的指控，我认为韦某的行为不构成虚开增值税专用发票罪，理由如下：

 

　　一、韦某主观上没有骗取增值税的目的，因此没有犯罪故意。 

 

　　1、韦某虽然让刘某将“施坦宁”药物的单价由7.5元（含税价）虚开到了17.6元和20.4元（均为含税价），但虚开部分1855530元（含税价）韦某已经按照17%缴纳了增值税，因此，韦某缴纳的增值税正是发票上显示的税额，那么某公司可以抵扣的进项税额和其已经交纳的税款完全相等，因此韦某主观上并没有想通过虚开增值税发票来多抵扣税款，没有骗取国家增值税的主观目的。对此事实，公诉机关已经认定，因此我对此事实不再赘述。

 

 　　2、《刑法》205条规定的虚开增值税专用发票罪主观上必须要有骗取增值税的目的，无此目的则无犯罪故意。

 

　　本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开增值税发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚开，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪。

 需要说明的是：构成虚开增值税发票罪在主观上必须有骗取增值税的目的，这一观点已经被司法实践和法学理论界认同

 

　　（1）、浙江省宁波市中级法院于2000年4月25日对卢才兴案作出的判决证实了本辩护人的观点。宁波市法院认为《刑法》205条规定的虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款发票罪行为人在主观上必须具有多抵扣税款的故意，该法院正是基于此而认定卢才兴不构成《刑法》205条的罪名，该法院被浙江省高级法院维持，后被最高人民法院公布在2002年版的《刑事审判参考》第三卷.下册，并且加上裁判理由，最高法院定期公布案例正是想让下级法院遵照执行，以免造成同一事实而不同法院却作出不同的判决的尴尬局面。

 

　　（2）、2000年12月28日上海高级法院第二次刑庭庭长会议，最终作出了《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见对虚开增值税发票罪的认定和本辩护人的观点完全相同，上海市高级法院同样认定：虚开增值税发票罪在主观上必须有骗取增值税的目的。

 

　　该《意见》13页第二行明确：“认定本罪，还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性...... 如果缺少这一实质特征（即虚开以后如实申报缴税），则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家的税收征管制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”该意见第14页还对几种不宜认定为虚开增值税发票罪的行为进行了列举，这几种行为均属主观上没有骗取增值税的目的的情形，因此，可以肯定的是上海市的各级法院均认为虚开增值税发票罪主观上必须有骗取增值税的目的和故意。

 

　　（3）、刑法学理论界亦认为此罪必须有骗取增值税的主观目的。

 

　　刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良老师便是此观点的支持者。陈老师发表在《法商研究》2004年第3期上的文章——《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》明确了此观点。

 

　　陈老师在此文中称：虚开增值税专用发票罪属于非法定的目的犯，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚开，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪。

 

　　以上列举的判例、《意见》及陈兴良老师的文章都在不断的重复着这样的一个观点：虚开增值税发票罪属于目的犯，构成此罪，行为人主观上必须要有骗取国家增值税的目的，无此目的，便不构成此罪。当然，辩护人也知道，我们国家是成文法国家，判例、知名法学家的观点、法院系统的内部意见均不属于法律渊源，但辩护人同样知道，我们国家适用的是同一部《刑法》，如果相同的事实，不同的法院却出现不同的判决，那么无疑是对我国法律制度的一种嘲讽，法律面前人人平等的原则也将荡然无存，我想这正是最高法院定期的公布一些疑难、典型案例的目的，各个地方的高级法院经常出台一些“内部意见”、“会议纪要”其实也是基于此目的。因此，我相信审判长、审判员定会慎重考虑辩护人列举的判例、上海市高级法院的《意见》及理论界的观点，以免出现不同地方作出不同判决的尴尬局面。

 需要说明的是：在《刑法》中，虚开增值税专用发票罪是一个重罪，法定最高刑为死刑。《刑法》为什么对虚开票据行为的刑罚规定得如此之重？是因为形式上的虚开行为就可以造成很大的社会危害吗？不是。是因为这种犯罪的危害实质上并不在于形式上的虚开行为，而在于行为人通过虚开增值税专用发票抵扣税款以达到偷逃国家税款的目的，其主观恶性和可能造成的客观损害，都可以使得其社会危害性程度非常之大。因此对形式上的虚开行为不能予以刑事处罚。

 

　　鉴于以上判例、《意见》、陈兴良老师的文章，本人已经交至法院和公诉机关，故在此不再赘述。

 

　　二、虚开增值税发票罪的犯罪客体是国家的税收征管制度，韦某的行为没有侵犯税收征管制度，没有社会危害性，不构成此罪。

 

　　《刑法》205条规定的虚开增值税发票罪的犯罪客体是国家的税收征管制度。那么本案韦某的行为是否侵犯了税收征管制度呢，答案是否定的。因为韦某虽然让刘某将药品单价高开了，但韦某已经按发票上显示的数额如数的缴纳了税款。如果刘某如数将代收的税款上缴南阳市税务机关，那么国家的税收根本不会受到任何损失。

 

　　所以，国家税款流失的责任完全在刘某，韦某没有任何责任，因为买家将增值税缴给卖家后其义务已经结束，至于卖家是否缴税不是买家需要考虑的，也是买家无法控制的。我们可以假设，如果刘某将税款如数上缴后，那么国家是不会少收一分钱的税的。造成的后果只是南阳的税务机关多收了税，海南的税务机关少收了税，但国家的税款不会流失。

 

　　所以，韦某的行为没有侵犯国家的税收征管制度，不具备《刑法》205条规定罪名的犯罪客体，不构成此罪。其行为没有社会危害性，充其量只是违反行政法规，应受行政处罚，但绝不构成犯罪。

 

　　三、即使本案构成犯罪，对被告人韦某的追诉也应以单位犯罪的成立为前提，控方脱离单位行为，以自然人犯罪追诉韦某显属不当。

 

　　1、韦某不管从刘某手里进货还是将药物卖到上海医院，均是以海南某公司名义进行的。

 

　　2、刘某让南阳医药公司开具的增值税发票均是开给海南某公司的，韦某将药物卖给上海医院也是海南某公司开具增值税发票的，且抵扣税款也是海南某公司在海口市税务局办理抵扣手续的。

 

　　3、韦某属于海南某公司的业务员，具体负责某公司在上海地区的“施坦宁”药物经销、结款手续。对此事实，我们提交的海南某公司的证明及2002年.2003年的《授权委托书》均可以证实，而且韦某不管在购销货物或是办理结算手续时，均是以海南某公司业务员的名义办理的。

 

　　四、公诉人称韦某为了达到少交所得税的目的，而让刘某将增值税发票数额高开，此说法没有理由。

 

　　我们庭审中向法院提交的海南当地的税务政策、某公司的损益表等均可证实：海南某公司2003年、2004年度是不需要缴纳企业所得税，既然某公司不需要缴纳企业所得税，那么自然韦某没有偷逃企业所得税的目的。其实韦某让刘某将发票数额高开的目的只是为了经营方便，因为如果韦某按照原价进行交易，那么某公司要将利润交给韦某，但某公司不愿给韦某现金，而且非要将此钱通过银行打入公司的帐户，但韦某没有公司，所以只好借用朋友公司的帐户，这样韦某取钱时很不方便，而且有风险（怕朋友的公司赖掉钱款，且又有洗黑钱的嫌疑），所以才产生了让刘某把发票数额高开，这样刘某就可以把某公司多付的货款直接交给韦某。

 

　　五、公诉人称虚开增值税发票专用罪属于行为犯，不属于目的犯，因此只要有虚开的行为就构成犯罪，此说法是对法律的误解。

 

　　虚开增值税发票罪属于行为犯这是毫无疑义的，但行为犯并不对应目的犯，行为犯对应的是结果犯、危险犯、举动犯，这四类犯罪是刑法理论界在划分犯罪的既遂形态时的划分方式。行为犯中有目的犯，结果犯中也有目的犯，目的犯与行为犯并不矛盾。虚开增值税发票罪属于行为犯中的目的犯，属于非法定的目的犯，行为人构成此罪，必须主观上要有骗取国家增值税的主观目的。

 

　　六、公诉人称最终刘某及其上家没有将收取的17%的税款如数上缴国家，因此国家的税款得到了流失，韦某的行为因此有社会危害性，此说法无法律依据。

 根据增值税发票政策的相关规定，增值税的进项税额就是由卖家代收的，卖家将代收的税款是否上缴不是买家需要考虑的，也是买家无法控制的。因此，刘某及其上家没有将税款上缴造成国家税款流失的责任不能算在韦某头上，与韦某无关。

 

　　综上，根据主客观相一致原则，韦某的行为不构成犯罪。任何犯罪都要主客观相一致，即不仅客观上实施了犯罪行为，主观上还要有犯罪故意，并且该种行为具有社会危害性，侵犯了犯罪客体。本案韦某虽然客观上实施了让他人虚开增值税发票的行为，但因其主观上没有骗取国家税款的故意，也没有侵犯国家的税收征管制度，没有任何社会危害性，国家的税款不会因此行为受到任何损失。主观要件和客体要件均缺乏，韦某的行为只是一般的违反税收政策的行为，不构成此罪。另公诉机关脱离单位犯罪，直接追诉自然人也显然不妥，指控不能成立。因此恳求法庭能够对韦某做出无罪判决。