上海税务律师

第十六章 破坏社会主义市场经济秩序罪　　「内容指导」　　本章之罪很多是以经济法以、民商法为依据规定的，因此需要以经济法、民商法为背景来掌握。此外，本章对经济犯罪规定的特点是非常详细的，很多采取的是列举式的规定。因此对这一章的犯罪，建议大家多重视法条内容的掌握，尤其是那种列举式的规定，一定要把列举的项目背下来。这样背一项相当于背一个案例，非常有用。对这类规定详细法律条文，有一个简单的掌握办法，就是死记硬背。其中较重要的罪名有：　　（1）生产、销售伪劣产品罪：罪与非罪界限，销售额5万元；与其他具体伪劣商品犯罪的想像竞合关系；择一重罪处罚。　　（2）走私普通货物、物品罪：罪与非罪界限，偷逃应缴税额5万元；保税、免税品的走私；以走私罪论处的情况；与走私其他特定物品犯罪，如走私文物罪和走私枪支、弹药、爆炸物罪的区别。　　（3）伪造、变造金融票证罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；操纵证券交易价格罪；洗钱罪。　　（4）票据诈骗罪；金融凭证诈骗罪；信用卡诈骗罪；保险诈骗罪。　　（5）偷税罪；骗取出口退税罪及其与偷税罪的界限。　　（6）假冒注册商标罪；侵犯著作权罪；侵犯商业秘密罪。　　（7）合同诈骗罪；非法经营罪。　　注意关于洗钱罪对象的立法变化：增加恐怖活动资金。　　第一节 生产、销售伪劣商品罪　　对这一节的犯罪主要掌握以下几点：　　（一）生产、销售伪劣产品罪与非罪的界限＊　　这个是：1 销售金额在5万元以上的（销售额）；或者2 当场查获的伪劣产品价值15万元以上（即“查处额”）。　　（二）生产、销售伪劣产品罪（第140条）与其他具体的生产、销售特殊的伪劣商品犯罪（第141条与第148条之罪）的区别　　区别要点：第140条之生产、销售伪劣产品罪，以数量为要件，即销售金额在5万元以上的；或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上。第141条王第148条规定的其他特殊伪劣商品罪不以上述数量标准为要件，但需要以危险或者严重结果为要件。其中，以危险为要件的有：第141条的生产、销售假药罪；第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪。以造成人身或财产危害结果为要件的有：第142条的生产、销售劣药罪；第145条的生产、销售不符合标准的医用器材罪；第146条的生产、销售不符合安全标准的产品罪；第147条的生产、销售伪劣农药、兽药。化肥、种子罪；第148条的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。此外，构成第144条生产、销售有毒、有害食品罪，既不要求危险也不要求结果，只要有生产、销售有毒、有害食品的行为即构成犯罪。因为这种犯罪行为本身的危害性就较大、较明显。　　（三）认定问题　　行为人生产、销售伪劣产品罪可能有3种情况：　　1 只构成第140条之生产、销售伪劣产品罪　　行为人生产、销售伪劣产品达到第140条之罪数量标准的，即销售金额在5万元以上的；或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上，构成第140条之生产、销售伪劣产品罪。例如，生产、销售劣药，卖了500万元，但是没有造成人体损害的结果，只能构成生产、销售伪劣产品罪，不能构成生产、销售劣药罪。因为生产、销售劣药罪要求造成损害人体健康的后果才构成犯罪。　　2 只构成某一特殊的伪劣产品罪　　行为人生产、销售第141条王第148条规定之伪劣产品，发生危险或者结果但未达到第140条之罪数量标准的，只能按第141条王第148条之罪定罪处罚。例如，生产、销售假药，卖了2万元，但是足以危害人体健康的，构成生产。销售假药罪，但是不构成生产、销售伪劣产品罪。因为构成该罪需要达到特定的数量标准即销售额5万元以上。　　3 行为同时构成第140条之罪和第141条至第148条之罪　　行为人生产、销售伪劣产品既达到第140条之罪的数量标准，又发生了危险或者结果，具备第141条至第148条之罪构成的，出现一行为犯数法条的情况。例如，行为人生产、销售假药，销售额达到5万元以上，且又足以危害人体健康的，同时触犯第140条之生产、销售伪劣产品罪和第141条之生产、销售假药罪。再如，行为人生产、销售劣药，销售额达到5万元以上，且造成危害人体健康结果的，同时触犯第140条之生产、销售伪劣产品罪和第142条之生产、销售劣药罪。　　行为同时构成第140条之罪和第141条一第148条之罪的定罪处罚，适用处罚较重的规定定罪处罚，不数罪并罚。　　4 刑法修正案（四）的改动　　刑法修正案（四）对生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的犯罪作了修改：（1）将本罪由结果犯改为危险犯，即将原来规定的以造成人体健康严重危害后果为要件修改为只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪，不必发生人体健康严重危害的后果。（2）调整了本罪的法定刑，加重了处罚力度。　　［习题及分析］　　某化妆品厂系私营企业，所生产的婴儿护肤产品供不应求。为增加产量，厂长童某决定改变配方，增加添加剂。结果生产出不符合卫生标准的劣质产品，销售金额达30万元。消费者使用后程度不同地引起过敏、脱皮等不良反应。在如何确定犯罪主体性质及定罪的罪名上，下列哪些选项是正确的？（1999'）　　A 构成生产、销售伪劣产品罪；　　B 构成生产销售不符合卫生标准的化妆品罪；　　C 构成单位犯罪；D 构成自然人犯罪；　　解答：A、C.特殊的法条竞合和主体。本题的特殊之处在于，作为法条竞合犯，却例外地优先适用重法条。参见刑法第140条、第148条、第149条和第150条。　　第二节 走 私 罪　　（一）走私普通货物物品罪＊　　本罪可以理解为是走私罪的一个一般性条款，就是说如果法律没有特别规定的走私罪，都属于走私普通货物物品。关于这个罪应把握以下几点：　　1 罪与非罪的标准，偷逃应缴税额5万元以上　　2 第153条关于保税货物和减税免税货物、物品构成走私的，属于变相走私　　这个行为属于走私。考试时一般不直接给一个简单的走私，比如说，行为人拿着一提包手表，不报关，偷偷混过来，被查到了。往往会绕个弯子考，比如，在来料加工过程中，把保税商品檀自在境内销售，又不补交关税的。这种情况也属于走私。　　3 第155条以走私论的两种行为　　（1）直接向走私犯购私货的。这种行为主要是与非法经营区别。直接向走私分子大量购进私货，是走私行为，不是非法经营罪。但是此后的第二道、第三道的贩卖私货，算是非法经营罪。属于买卖国家不允许自由买卖的物品。　　（2）推定走私。在内海、沿海运输有关货物没有合法证明的。　　（3）注意刑法修正案（四）对前述以走私论处的情形作了两项修改：①对在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止、限制进出口货物物品的，增加了界河、界湖两处地点。②进一步明确了走私废物的对象包括固体废物和液态、气态废物。　　4 走私普通货物、物品罪与其他走私罪是一种并列的关系　　如走私淫秽物品罪；走私珍贵的动物、珍贵的动物制品罪；走私贵重金属罪；走私文物罪；走私武器弹药罪；走私核材料罪。走私普通货物物品罪的这个“普通货物物品”的意思是什么呢？就是除了毒品以及上列特定物品以外的物品。因此，走私己经特别规定为一种走私罪的物品的，如走私黄金、武器弹药，等等，就不定走私普通货物物品罪，而应当定其他走私罪。　　由此可见，走私罪在刑法里面是一个类罪的概念，不是具体罪名，在一般情况下不能选它作为罪名。只有具体的走私罪，如走私普通货物、物品罪、走私武器弹药罪。走私文物罪等。　　掌握这类犯罪非常麻烦，至少需要记住特定的走私罪名。否则，就不敢轻易定走私普通货物、物品罪。例如，没有记住走私贵重金属罪，那么对于走私黄金的，很容易就定成走私普通货物物品罪，发生错误。　　（二）走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪论处，不属于走私武器弹药罪　　［习题及分析］　　11999年2月，刘某在香港以84万港币购买了12公斤金条。次日上午，刘某携带经过伪装的金条从某海关入境，入境时未向海关申报，企图将黄金偷运往内地销售。经鉴定，该批黄金价值人民币100万元，应缴纳关税8万元。下列对刘某行为的说法，哪一种是正确的？（1999'）　　A 刘某的行为不构成犯罪；　　B 刘某的行为构成走私贵重金属罪；　　C 刘某的行为构成走私普通货物、物品罪；　　D 刘某的行为构成偷税罪。　　解答：B.走私罪的认定。主要考点是走私普通货物。物品罪与走私贵重金属罪的区别。二者之间是因为对象不同（普通货物、物品和贵重金属）而形成的法条竞合关系。如果行为符合特别规定的，适用特别规定定罪处罚。那么从罪名上看，走私黄金，符合走私贵重金属罪的特别规定，应定走私贵重金属罪，排斥走私普通货物、物品罪的适用。　　不过，还有更为复杂的考虑。根据刑法第151条第2款规定“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，小”可见贵重金属仅仅是国家禁止出口的物品而不是禁止进出口的物品。既然有禁止出口与禁止进出口的差别，那么走私贵重金属进口的犯罪，仅仅是偷逃关税的问题，没有其他特别的危害，其性质应当与走私普通货物、物品罪是一样的，应当定走私普通货物、物品罪而不是走私贵重金属罪。照此理解，只有走私出口贵重金属才有认定为走私贵重金属罪的必要。这一观点，也一定程度上从司法解释中得到印证。最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2000年10月8日起施行）第8条第2款、第3款规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者在内海。领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，应当按照走私物品的种类，分别适用刑法第151条、第152条、第347条的规定定罪处罚。直接向走私人非法收购走私进口的国家非禁止进口货物、物品，数额较大的，或者在内海。领海运输、收