上海税务律师

　　建议人民检察院对因言获罪的马忠琦“逃税”案进行立案监督书

　　宁夏回族自治区海原县人民检察院：

　　就海原县公安局立案侦查的马忠琦涉嫌“逃税罪”一案，马忠琦任法定代表人的牌路山加油站（下称“加油站”）在2010年10月11日由海原县国税局作出税务处理决定和税务行政处罚决定，并由海原县公安局作为逃税罪追诉之前的五年内，并未因逃避缴纳税款受过刑事处罚或受到税务机关两次以上行政处罚。而在10月11日收到税务机关的税务处理决定和税务行政处罚决定当日，加油站即补缴了税款，缴纳了滞纳金，接受了行政处罚。

　　我国刑法第201条规定，对于纳税人逃避缴纳税款数额较大的行为，如果不是“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。据此，作为加油站法定代表人的马忠琦，根本不应该被追究刑事责任。然而，马忠琦不仅被拘留了，还被逮捕了，刑事追诉程序目前仍在进行着！

　　由于马忠琦在被以逃税罪追诉之前曾经在网上发表数十篇博客文章批评海原搬迁，致马忠琦被追诉的消息经媒体披露后，引起了舆论的极大关注。公众普遍认为，马忠琦被以逃税罪追诉，是因言获罪，是有关部门对发表文章批评海原搬迁的马忠琦进行打击报复。海原县公安机关对马忠琦的追诉，已经对海原县、中卫市以及宁夏自治区都产生了极坏的影响。对我国在国际社会的形象也造成了极大的损害。

　　作为马忠琦的儿子为马忠琦聘请的律师，本律师认为，马忠琦案确有因言治罪之嫌。否则，依法已属于不予追究刑事责任情形的马忠琦，仍然被海原县公安局进行刑事追诉，被拘留和逮捕，就只能理解为办案机关对刑法第201条的理解有错误。无论如何，海原县公安机关目前对马忠琦有刑事追诉，都是错误的，都应予以纠正。

　　鉴于马忠琦的行为依法现已属于不予追究刑事责任的情形，本律师谨建议你院，根据刑事诉讼法关于“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，以及《最高人民检察院　公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》第八条关于“人民检察院经调查核实，认为公安机关不立案或者立案理由不成立的，经检察长或者检察委员会决定，应当通知公安机关立案或者撤销案件”的规定，就海原县公安局对马忠琦案的立案问题进行调查，然后通知海原县公安局将立案理由根本不成立的马忠琦逃税案依法予以撤销。

　　马忠琦的律师

　　北京市问天律师事务所

　　周泽律师

　　2010年12月13日

　　此件抄报：

　　中央政法委员会 最高人民检察院 公安部

　　中共宁夏回族自治区委政法委员会 宁夏回族自治区人民检察院 宁夏回族自治区公安厅

　　中共中卫市委政法委 中卫市人民检察院 中共海原县委政法 并有关部门负责人

　　关于马忠琦逃税案的律师意见

　　周 泽（北京市问天律师事务所）

　　媒体报道，10月12日，宁夏中卫市海原县教育局考试中心工作人员马忠琦被海原县公安局刑拘，并于11月16海原县人民检察院批准，由公安局执行逮捕，理由是“涉嫌逃税罪”。其子马晓龙称，父亲曾多次发表博文，批评海原县政府机关搬迁一事，“得罪了相关领导”。近日，当地警方否认报复说法，称马忠琦早在2004年及2009年就接受过税务机关行政处罚，加上今年此次处罚，已累计3次，且逃避缴纳税款9万左右，数额过万，且占应缴税款10%以上，符合追究刑责条件。（12月9日新京报）

　　虽然海原县公安局有关人员称抓捕马忠琦是因为其行为构成逃税罪，否认抓捕马忠琦是因其发表多篇博文批评海原搬迁而对其打击报复，因言治罪，但作为马忠琦的儿子马晓龙为马忠琦聘请的律师，本人对海原县公安局有关人员的说法却大不以为然。

　　现谨结合媒体报道的情况，马晓龙的陈述的情况及其提供的有关证据材料，发表如下法律意见：

　　首先，马忠琦不构成逃税罪，海原警方对马忠琦的刑事追诉应该撤销。

　　海原县公安局称，马忠琦早在2004年及2009年就接受过税务机关行政处罚，加上今年10月11日的此次处罚，已累计3次，且逃避缴纳税款9万左右，数额过万，且占应缴税款10%以上，符合追究刑责条件。

　　海原公安局的上述说法，完全不符合事实，且误解了刑法有关逃税罪的规定。

　　现行刑法第201条有关逃税罪的规定共四款：第一款为，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；

    第二款为，“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚”；第三款为，“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”；第四款为“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

　　根据刑法第201条的规定，对于逃避缴纳税款数额较大而达到刑事处罚标准的行为，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。这是一个原则。在原则上，纳税人逃避缴纳税款数额较大的行为，只要经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，就不应作为逃税罪进行刑事立案追诉。

　　例外的情况是，逃避缴纳税款数额较大的逃税行为人，如果是“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”，即使其补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，仍然应追究刑事责任。也就是说，根据现行刑法，对于一个逃避缴纳税款数额较大的行为，只要行为人在该行为之前的五年内，没有“因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”，如果其补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，就不应该再追究刑事责任。

　　本案中，马忠琦的加油站确实在2004年、2009年2010年三次受到税务机关的处理。但其2004年处理的2003年纳税问题，而且只是因为“加油站在2003年3月份发生意外火灾造成部分损失，会计账面损失柴油9000.00元，由于会计人员在当期未进行账务处理，造成进项税未作进项税转出”，被税务机关认定应补缴增值税1530.00元、城市维护建设税76.50元，教育费附加45.90元，并被加收滞纳金465.89元。这只是一次税务处理，而不是行政处罚，针对的也不是是“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”的逃避缴纳税款行为。

　　根据海原县国税局稽查局税务处理决定书和税务行政处罚决定书的记载，2009年海原县税务机关对马忠琦的加油站的行政处罚，是对该加油站2007年1月1日至2008年12月31日纳税情况进行检查后，针对2008年1月1日至2008年12月31日的违法事实作出的。这次查税查出加油站逃避缴纳税款3032.95元。在追缴该3032.95元税款的同时，税务局对加油站罚款1516.48元。

　　2010年海原税务机关对马忠琦的加油站的行政处罚，则是对该加油站2005年1月1日至2009年12月31日期间的纳税情况进行检查后作出的。这次查税查出加油站在这五年间应补缴各种税费93224.23元。在追缴该税款的同时，海原县国税局对加油站罚款45013.89元，目前纳税人已经补缴税款，并已缴纳罚款。

　　显然，2004年的税务处理，相对于马忠琦2010年被查处的这次逃避缴纳税款行为，已经是六年之外了，且不说2004年并未作出行政处罚而只是要求补缴税款，即使作了行政处罚，相对2010年的这次被刑事追诉的逃避缴纳税款行为，也已不属于五年内的行为。故而，在2010年的被刑事追诉的这次同时被作了行政处罚的逃避缴纳税款行为之前的五年内，加油站只是在2009年受过一次行政处罚。而且，特别值得注意的是，2010年被刑事追诉的这次同时被作了行政处罚的逃避缴纳税款行为，是税务机关检查加油站2005年1月1日至2009年12月31日期间纳税情况查出的逃税累计，已经涵盖了2009年行政处罚的逃避缴纳税款行为（被检查出2008年1月1日至2008年12月31日期间的逃税累计）。

　　换言之，2009年行政处罚的逃税行为，应该归入2010年行政处罚的逃税行为。如果2009年行政处罚的逃税行为归入2010年行政处罚的逃税行为，在2010年的这次正受到刑事追诉的逃税行为之前的五年内，马